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【顺应时势变迁 更新人大制度理念】--宪法学博士童之伟在中国现有基础上探讨司法独立
青梅
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童之伟 未分类 浏览次数 (532) 2013-03-11
【作者声明：本文发表在《法学》2009年第12期，已获得编辑部的上网特许。任何人引用此文，务请注明有关文字引自《法学》2009年第12期。本声明为本文的组成部分，任何网站转载本文请勿删去本声明】
【内容摘要】应逐步改变对人大制度的简单化、概念化理解，消除1978年宪法中人大对司法进行超限度监控的精神遗迹。人大至上观念是宪法规定的国家机构组织体制的正确反映，但不可以离开特定层级无条件强调人大宪法地位的至上性。法学工作者有责任促进人大制度理念从与计划经济相适应向与市场经济相适应的方向的转变。市场经济社会应确立权利与权力平衡观，坚持国家行政机关、审判机关和检察机关宪法地位平等观，确信逐步实现政治法律资源配置的市场化，是国家和社会持续发展和长治久安的需要。实施宪法与评论宪法或讨论宪法的应然状况是两种性质不同的问题。推进包括司法体制改革在内的政治体制改革首要的要求是解放思想，实现人大制度理念更新。
人民代表大会制度（以下简称人大制度）有广阔的理解空间。1982年宪法在政治体制方面规定的内容代表了上世纪80年代初修宪者对它的一种理解方式，这种理解方式28年来变化很小。但是，28年来时势的变迁是巨大的：就外部来看，有苏联解体、东欧剧变、冷战终结；就内部而言，我国基本完成了从计划经济社会到市场经济社会、从以阶级斗争为纲到以经济建设为中心的发展转型过程，以富足、民主、法治和人权为标志的和谐社会建设也正在推进中。但是，我国法学界自1982年以来对人大制度的原理和原则的理解，远没有做到顺应时代的变迁，而是日渐有固守宪法文本的趋势。这种趋势的集中表现是：不能以开放和改革的精神理解现行宪法有关条款背后的理念，并将相应的宪法条款都理解成了不可更易的信条。这种认识倾向极可能妨碍我国司法体制乃至政治体制的改革，有必要做些澄清和清理的努力。本文本着评论宪法或探讨政治体制改革尤其是司法体制改革的精神，就人大制度的观念更新从几个方面略抒己见。
一、逐步改变对人大制度的简单化、概念化理解
现在官方比较正式的提法，是将人大制度视为我国的政体，宪法学界也有将其作为政权组织形式看待的，不过笔者现在更愿意将其称为我国的国家机构组织体制。但是，不论怎么说，在世界范围内，人大制度是与美国的总统制，英国、日本的议会制，以及法国、俄罗斯的半总统（或半议会）制的国家机构组织体制并称的体制，主要表现为国家权力的横向配置模式。人大制度也是与联邦制、单一制相对称的体制，因为后者主要表现为国家权力的纵向配置模式。
长期以来，我国法学界、法律界都将我国宪法规定的现行各级国家机构组织体制看作人大制度的唯一一种可能的表现模式，并且似乎表现出这样的认识倾向，即坚持人大制度，就是要坚持从中央到地方、从全国到乡镇都应该“一刀切”，统一实行同一种模式，而这种模式的主要特点就是人大由民主选举产生，其他国家机关由人大产生、对人大负责、受人大监督。这种理解让人大制度脱离了它作为一种国家机构组织体制的性质，包含了不少将其简单化、概念化的成分。
论者谈论人大制度是我国根本政治制度，关键点之一是应该说明：人大制度作为我国的政治制度是从“根本”上说的，不是从枝枝节节、细枝末节上说的。就性质或“基因”而言，枝节只要源于根本，是从其根本派生出来的就行了，这样，根本和枝节就同属一个“姓氏”或具有同一的性质，不能要求枝节与根本一模一样。所以，我国的各级国家机构组织体制，只要具备全国人民代表大会是由民主选举产生、对人民负责、受人民监督，行政机关、审判机关等其他中央国家机关由全国人民代表大会产生、对它负责、受它监督的特点，这种国家机构组织形式就是人民代表大会制度。只要全国人大及其常委会具有这样的宪法地位，它们通过修宪、释宪、立法、释法等形式无论确立什么样的地方国家机构的组织体制，都不会改变人民代表大会制度是我国根本政治制度这一事实。
各国的情况其实都是这样，没有哪个国家的国家机构组织体制是从中央到地方一刀切的。美国实行总统制，英国、日本实行议会制，以及法国、俄罗斯实行半总统制的现实情况都说明，一国的国家机构组织体制是由中央国家机构体现的，各级地方国家机构完全可以不简单化地仿效中央体制搞“一刀切”，也没有必要非得模仿中央国家机构搞“一刀切”不可。美国在州这个层级实行的是类似于联邦的三权分立、制约平衡的“小总统制”，但在县市及其下的行政区域，则并没有实行联邦和州那种体制的，而是议会制、强市长制、弱市长制、县经理制、学区制等纷然杂陈的体制。日本是议会制，首相及内阁由下院产生，但都道府县的知事都由选民直接选举，并非议会制，倒是像美国的总统制，其下的基层行政区域市町村也一样，皆没有模仿中央实行议会制的情况。英、法、俄等国，情形各不相同，但在地方并不模仿中央国家机构实行统一的组织体制这一点上，则是完全一样的。
将人大制度看作是必须一刀切地统一实行的国家机构组织体制，减少了甚至完全否定了我国根据本国的具体情况对不同地区不同层级国家机构的横向职权配置模式加以区分和选择的可能空间，因而势必降低我国宪定国家机构组织体制的适用弹性。所以，把宪法关于人大与其他国家机关间关系的某种具体安排或选择不加分析地上升为一般原理，然后在从中央到地方的国家机构组织体制建设中搞“一刀切”，很可能弊大于利。因为这样做必然大大减少改革的可能选项，从而相应增加政治体制改革的难度和成本。所以，对人大制度理解应该有较大幅度的弹性，不能在政治的或宪法的理论上作茧自缚。
我们不妨以乡镇长直选为例来说明这个问题。推行诸如将乡镇乃至一般县市的行政首长改由选民直选这样的改革，真正的困难并不是修改宪法的有关条款和相关法律，而是改变人们心目中已趋固定化的对人大制度的“原”或“原则”的理解。对这类的改革，人们如果只看到它让行政首长（如乡长、镇长等）由选民直选而不是由本级人大选举，很可能会认为它违反了行政机关由人大产生的“原理”或“原则”。但是，如果包括这些内容的改革都是由全国人大通过修改宪法、法律完成的，或是由全国人大常委会通过释宪、立法、释法加以完善的，那么我们就有充分的理由说：行政首长仍然是按人大的意志产生的，只不过不是按本级地方人大的意志而是按全国人大的意志产生的。这就从根本上保证了类似改革并不改变人大制度的性质，改革只是对其枝节做了些适应性调整。所以，一国的国家机构组织体制，实际上总是由中央国家机构体制体现的。在我国，只要中央实行的是全国人大由民主选举产生，其他中央国家机关由全国人大产生、对全国人大负责、受全国人大监督的国家机构组织体制，整个国家就是实行人民代表大会制的国家，地方国家机构大可不必依中央的样画葫芦。
思路决定出路，改变对人大制度的理解方式将大幅度拓宽司法体制乃至政治体制改革的空间。比如，倘若我们承认这个道理，那么，像1998年出现在四川省遂宁市和2004年出现在云南省石屏县那样的乡镇选民直选乡镇长的改革，[１]要推行起来障碍就会少得多。因为知难行易，乡镇长直选改革的最大难点并不是修宪，而是要让法学、法律界人士和政治家确信，实行选民直选乡镇长的改革并不是否定或抛弃人大制度，而是落实人大制度的一个具体环节——如果全国人大按现行宪法的规定完成相应的修宪程序的话。按这种思路，在各级地方国家机构内，人大与法院、检察院间以及“一府两院”相互间的职权关系，同样也因此有更大的调整和改革空间。
二、确立权力受宪法限制的人大制度理念
现行宪法序言规定，一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则。这也就是说，一切国家机关，包括全国人民代表大会，其职权都受宪法限制。在我国，国家权力受宪法限制集中表现为全国人大职权受宪法限制。长期以来，虽然没有任何组织或官员声称全国人大职权不受宪法限制，但各级人大超越现行宪法的范围进行立法和对审判、检察机关进行监督的情况却是很常见的。那种认可人大超越宪法授权范围监督法院、检察院的态度，实际上反映的是权力不受宪法限制的人大制度理念。
人大制度是一种由诸多要素构成、受多种环境因素影响的国家权力横向配置体制。如果人们简单化地看待这种体制，他们就不可能运用好这种体制。历来对人大制度存片面认识的情形通常有两种表现：其一是对地方与中央关系理解失衡的思维定势。按照这种思维定势，国家机构内其他国家机关与人大的关系，基本上就是它们与本级人大的关系，似乎作为地方国家机关，不论是政府还是法院、检察院，讲负责首先和主要地是对本级人大负责，其次才是对上级人大乃至全国人大及其常委会负责；其二是不做具体分析，不区分机关性质，笼统地将其他机关对人大负责的形式做划一的理解。这两种简单化地理解人大制度的观念是否合乎宪理和法理，是值得怀疑的。
各级政府、法院和检察院（简称一府两院）与各级人大的关系比较复杂。例如，在县和县以上地方各级国家机构内，一府两院与本级人大的关系是直接的，表现为前者由后者产生、对后者负责和受后者监督。但一府两院与上级人大及其常委会或全国人大及其常委会的关系是间接的，通常表现为一府两院与宪法、法律或地方性法规、自治条例和单行条例等法规范性文件的关系。
根据宪法的规定和精神，一府两院首先须服从的应该是宪法、法律和上级国家权力机关的其他法规范性文件，因为它们代表着比本级人大权威性更高的人大。但是，一府两院受本级人大及其常委会的控制监督却是直接的，宪法、法律和其他法规范性文件对一府两院发挥的规范作用远不如其本级人大对一府两院的监督控制作用来得强有力。这种相互冲突的状况很难保证全国人大及其常委会或上级人大及其常委会相对于地方某下级人大事实上具有更大的权威。与这种状况相联系，全国人大和上级人大在地方下级行政区域的权威不彰的直接表现就是宪法、法律和其他法规范性文件在那些地方难以得到严格实施。这种状况表明，欲全面落实人大制度，应该按照最有利于宪法和法律严格实施的模式在地方各级人大与相应的一府两院间分配职权。
现行的法院、检察院与本级人大间的相互关系体制不是按1982年通过生效的现行宪法的规定确立的，而是1982年前的三部宪法留下的遗产。我们先不谈1954年宪法和1975年宪法，[２]只要对比一下1978年宪法和1982年宪法的相关规定，我们可以看到以下两个事实。
（一）规定人大代表质询法院、检察院的相关法律条款不符合现行宪法
人大代表质询法院、检察院的工作是1978年宪法的规定，已被1982年宪法所取消，因此，一些现行法律关于人大代表质询法院、检察院的规定，不仅并无宪法依据，甚至有违宪嫌疑。1978年《宪法》第28条、第36条分别规定：全国人大代表有权向国务院、最高法、最高检和国务院各部、各委员会提出质询。受质询的机关必须负责答复；地方各级人大代表有权向本级革委会、法院、检察院和革委会所属机关提出质询。受质询的机关必须负责答复。作为对1978年宪法的一种修正，1982年宪法只是规定，全国人大代表在全国人大开会期间，全国人大常委会组成人员在常委会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案（第73条），并没有赋予全国人大代表质询最高法、最高检的职权。真实情况是，1982年宪法取消了1978年宪法关于全国人大代表质询最高法、最高检的相关规定。
现行的1982年宪法实际上也取消了1978年宪法关于地方人大代表质询地方一府两院的规定。从现行《宪法》第73条和它取消1978年宪法关于地方人大代表质询一府两院的规定这一做法看，宪法透露出的要将各级法院和各级检察院排除在被质询对象之外的信息是非常清楚的。事实上，人大代表质询法院的合宪性早就受到学界的质疑，[３]而且还有证据能够证明取消人大代表对法院、检察院的质询正是1982年宪法的本意。[４]不错，现行有效的法律规定了地方人大代表或地方人大常委会委员对本级法院和检察院的质询，但这些规定看来均有悖于1982年宪法的规定和精神。因为1982年宪法修改（实为删除）了1978年宪法的相关规定，授权人大代表质询两院的立法是否合宪有很大疑问。五届全国人大第五次会议在现行宪法通过后的第6天，即1982年12月10日通过的《全国人民代表大会组织法》准确体现了新宪法的规定，依照该法第16条和第33条，在全国人大会议期间，一个代表团或者30名以上的代表，可以书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案；在全国人大常务委员会会议期间，常委会组成人员10人以上，可以向常委会书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案。这部法律没有规定对最高法、最高检的质询。
但是，全国人大关于代表质询的另外一些立法行为却突破了宪法的规定。1982年12月10日全国人大五次会议关于修改地方组织法的若干规定的决议，没有注意与刚刚通过的新宪法接轨，仍然保留了1979年地方组织法第28条关于地方各级人大举行会议的时候，代表10人以上联名可以书面提出对法院、检察院的质询案等规定。1986年12月，六届全国人大常委会第十八次会议通过修改该法的决议，增加第42条，规定在常务委员会会议期间，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大常委会组成人员5人以上联名，县级的人大常委会组成人员3人以上联名，可以向常委会书面提出对本级法院、检察院的质询案等内容。1995年2月28日的八届全国人大常委会第十二次会议再次通过修改该法的决议，将该法这一条改为第47条并在内容上按完善质询程序的方向做了补充。
（二）规定法院、检察院向人大报告工作的相关法律条款有违现行宪法
法院、检察院向本级人大报告工作不是1982年宪法规定的体制，而是1978年宪法规定的内容。1978年《宪法》第42条和第43条分别规定：最高法对全国人大和全国人大常委会负责并报告工作，地方各级法院对本级人大负责并报告工作；最高检对全国人大及其常委会负责并报告工作；地方各级检察院对本级人大负责并报告工作。
现行的1982年宪法全面取消了1978年宪法关于法院、检察院向本级人大报告工作的规定。翻开现行宪法，我们可以看到，这部宪法中只有国务院和地方各级人民政府对本级人大负责并报告工作的规定（第92条、第110条），它刻意取消了1978年宪法关于各级法院、检察院向人大报告工作的内容：现行《宪法》第128条只规定最高法对全国人大及其常委会负责；各级法院对产生它的国家权力机关负责，没有法院报告工作的规定；《宪法》第133条也只规定最高检对全国人大和全国人大常委会负责，地方各级检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责，同样没有检察院报告工作的规定。#p#分页标题#e#
现行有效的一些法律规定法院、检察院报告工作的条款显然不符合现行宪法的规定和精神。任何组织和个人都没有理由忽视现行宪法在处理人大与政府、法院、检察院关系方面明显区别对待不同性质的机关的规定和精神。按照这些规定和精神，法院独立行使审判权、检察院独立行使检察权，而政府并不是独立行使行政权，因此，法院、检察院行使职权与政府行使职权相比，法院、检察院享有的独立自主性应该比政府大得多，大到有实质性差别。但是，反观1982年以来全国人大在这方面立法之实际情况，其与宪法的规定和精神不符的情形昭然若揭。以县和县以上地方各级国家机构为例，现行一府两院与本级人大关系模式的特点是：不仅一府两院三种机关同样由本级人大产生、对本级人大负责、受本级人大监督，而且产生、负责和监督的形式也完全一样。就法院、检察院而言，它们在人员编制、预算等方面还要受政府的法外的控制。可以说，从显性的法律到隐性的规则，现行人大与法院、检察院关系体制反映的是1978年宪法里人大对司法进行超限度监控的规定和精神，没有反映出1982年宪法即现行宪法区别对待行政机关与审判机关、检察机关，相对于行政机关而言给予审判机关和检察机关更多独立行使职权的保障的精神。
这是全国人大没有严格按宪法的相关规定和精神立法的结果，也是现行宪法没有得到严格实施的一种重要表现。这方面的情况应该有所改观。
要改观就得改革。但是，即使只是为了摆脱1978年宪法的遗迹，只是为了严格实施1982年宪法关于人大与法院、检察院关系条款，也是需要人们付出极大的努力才能获得进展的事情。要做到这一点，首要的条件仍然是解放思想，让人们把自己从全国人大职权不受宪法限制的不合时宜的理念下解放出来。如果法律、法学界人士能够改变观念，最高国家权力机关通过释宪或立法、修改法律等措施保证法院、检察院独立行使职权将不会特别困难。这方面能做的事情不少，其中应该包括如下内容：第一，贯彻现行宪法的规定与精神，取消人大代表质询法院、检察院工作的制度化安排，取消法院、检察院向人大报告工作的制度化安排；第二，在地方国家机构体系中将法院、检察院由本级人大产生、对本级人大负责、受本级人大监督的体制，改为法院、检察院由上一级人大产生、对上一级人大负责、受上一级人大监督的体制。
概括地说，法院、检察院当然应该向人大负责、受人大监督，我们是在承认这种必要性的前提下讨论这样两个具体问题的：(1)法院、检察院对哪一级人大负责、受哪一级人大监督更能符合既遵循了人大制度的原则，又能保证法院、检察院独立行使职权？(2)法院、检察院用什么形式对人大负责较好、较符合现行宪法的规定和精神？这两个问题前文都有所讨论。但这里还需要补充说明：法院、检察院也好，包括法院院长、检察院检察长在内的法官、检察官也好，不论负政治责任还是负法律责任，其实只要在其任期届满续任时考察其履行职责的情况并决定是否让有关人员续任，就基本符合宪法的规定了。至于法官、检察官个人违法犯罪，自然是依法该怎么查处就怎么查处。对于法官、检察官违反职业道德的行为，则应该借鉴其他国家或地区的做法，由经过完善的法官、检察官的专业性自治组织（如法官协会、检察官协会等）来处理。
三、修正被绝对化了的人大至上观念
我国《宪法》第2条规定，国家的“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”《宪法》第3条规定，各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，其他国家机关都由人大产生，对人大负责，受人大监督。这表明在我国，人大具有超越其他国家机关的崇高的宪法地位，人大与其他国家机关相比，其地位具有无可置疑的至上性。久而久之，这种至上性在人们头脑中就逐步形成了人大至上观念。
人大至上观念是我国宪法规定的国家机构组织体制的正确反映，也应该是社会主义法制观的重要组成部分。但是，任何正确的观念都只能适用于一定的范围，超出合理的范围就不一定是正确的了。人大至上观念也是如此。什么叫作绝对化的人大至上观念呢？离开特定层级无条件强调人大相对于其他国家机关具有宪法地位的至上性，就是绝对化的人大至上观念。通常，说人大至上，只表明某级人大相对于同级或下级国家机构的其他国家机关而言，其宪法地位具有至上性。至于地方某级人大对于上一级乃至最高国家机构的其他国家机关，其宪法地位并没有至上性。这些道理原本并不复杂，但要体现在制度安排中却并非易事。
绝对化的人大至上观念对制度的影响是通过人的头脑潜移默化地实现的。这里所说的人，主要指直接主导、参与、影响立法的人们。人大绝对至上观念有多种表现，但其中典型的、直接影响我国法制建设的一种表现，是那种认定任何一级人大及其常委会通过的法规范性文件，层级无论多么高的法院都不应该有权审查其合法性的潜在意识。这种意识虽然没见诸文字表达，但它的确反映到了我国的法律制度中。例如，最高法在审理案件过程中无权对省、自治区、直辖市人大通过的地方性法规乃至较大的市的人大的地方性法规行使合法性审查权，省、自治区、直辖市高院无权对省会、自治区首府所在城市和较大的市的人大通过的地方性法规进行合法性审查等等，这些就都是人大绝对至上的主观意识在我国法制中的客观反映。
我国宪法本身没有肯定绝对化的人大至上观念。《宪法》第123条规定了人民法院是国家的审判机关，《宪法》第126条授权法院“依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。根据宪法的这些规定，法院、至少其中的最高人民法院，应该有权在审理案件的过程中结合其所审理的具体案件对其所适用的地方性法规的合法性进行审查，而且最高法对地方性法规行使这种具体审查权并不妨碍全国人大常委会根据《宪法》第67条行使撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规的职权。
绝对化的人大至上观念是在1982年宪法通过和生效后，通过全国人大或其常委会的立法逐步反映到我国的法制中去的，是在立法过程中形成的。在人大与法院的关系中，人大绝对至上观念表现为人大通过的法文件法院绝对不可以做合法性审查的观念。按照这种观念，即使是作为最高国家审判机关的最高法，在审理案件的过程中也不能对其所需适用的地方性法规等地方性法规范性文件的有关条款的合法性进行审查，不管这些地方性法规范性文件是由省、自治区、直辖市的人大通过的还是由较大的市的人大通过的。我国的有关法律深受人大绝对至上观念的影响，其中最明显的是《立法法》。该法第86条、第88条、第90条、第92条的有关规定，在授予全国人大常委会对地方性法规、自治条例和单行条例的合法性审查权和撤销权的同时，事实上完全排除了国家的最高审判机关在这些方面依宪法本来可依循全国人大及其常委会立法的路径获得的一部分职权，即在审理案件过程中对其所适用的地方性法规、自治条例或单行条例的有关条款的合法性进行具体审查的职权。全国人大及其常委会把那么多合法性审查的职权揽在自己手中基本不用，而又让本来依宪法在这些方面可以有所作为的最高审判机关无所事事，这种状况难免造成宪法资源和国家的组织资源的浪费，非常可惜。
四、消除人大制度观念中的计划经济烙印
1982年通过实施的现行宪法，是在改革开放刚刚起步，计划经济的价值、理念和体制不容丝毫怀疑的社会经济背景下产生的，它不可避免地打上了计划经济的烙印。“政治是经济的集中表现。”[５]
1982年宪法实施后，1993年3月八届全国人大第一次会议通过的宪法第7条修正案，用“国家实行社会主义市场经济”的规定取代了《宪法》第15条中“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”的规定。但是，这种修改只是直接改变了宪法中关于经济体制本身的规定，没有也不可能立即改变与原有计划经济相适应的、当初必然已同时“集中表现”到了宪法中的“政治”内容及其在人们头脑中的反映。
与计划经济相适应的，必然在宪法中“集中表现”计划经济的“政治”内容是十分广泛的，但总体来看，它们在人们头脑中通常表现为以下三个方面的思想意识。
（一）认同法权(法定之各种“权”)过度向国家集中的观念
权利和权力都必须有物质承担者，因此，各级各类国家机关拥有和支配的物质财富或财产在一国全部归属已定的财富或财产中所占比例愈大，同时由公民等社会的个体所占的比例必然愈小。国家占有的财产总量和在一国现有全部财产中的比例，是与国家的权力在全部法权中所占的比例相对应的；就总体而言，公民等拥有的财产总量，也是与他们享有的权利总量及其在法权总量中的比例相对应的。[６]
与计划经济相对应的所有制结构是“一大二公”，在“一大二公”的时代，社会的经济资源都掌握在国家及其附属组织的手中，公民等社会的个体只能拥有维持生存所需要的、数量严格受计划控制的生活资料。这种物质财富或财产占有关系及其实际状况造成了国家权力的恶性膨胀，极大地挤压了权利的生存空间，同时还催生出许多荒谬思想观念，如“权力无际”、“权力无边”、“权力包管”、“权力万能”、“权力无上”、“权力无错”、“权力尊严”、“权力行为天然合理”、权力“求拜”等“权力情节”。另一方面，对于权利，则是“权贵民轻”、“权利授予”、“权利无视”。[７]于是乎，在计划经济社会，最有地位、最受人崇拜的就是大大小小的“权力玩家”，特别是大“权力玩家”，未获得任何权力的普通公民只能作权力玩家手里的“螺丝钉”或“一块砖”，“哪里需要往哪里搬”。[８]
（二）习惯于国家机构内国家权力过度集中到行政机关的观念
计划经济要求国家权力高度集中，尤其是向行政机关手里集中。国家权力向行政机关集中是计划经济的必然要求。经济活动非常复杂，用计划手段分配社会经济资源需要运用庞大的人力、物力，需要组织、协调、指挥和控制，这些都不是适合于以开会合议为基本工作方式的代议机关做的工作，更不是审判、检察等机关适合做的工作。所以，由计划经济的特点所决定，计划经济体制下“计划”活动的主体首先和主要地只能是行政机关，因而行政机关必然在计划经济体制下处于国家机构的中心位置。过去人们常说，计划经济是权力经济，这话有些道理，但不确切。确切地说，计划经济是行政权力经济、政府经济。所以，在计划经济社会，各级人大成为“橡皮图章”，法院、检察院事实上作行政机关的配角甚至附庸的状况，乃是由经济与政治、法律互动规律决定的、不以人的意志为转移的事情。在计划经济社会，最高国家权力机关在宪法上放在最高国家行政机关之前，是靠了全国人民代表大会及其常委会这块牌子，不是由经济力量决定的必然，由经济力量决定的“必然”，是行政权力居于国家全部权力的中心。
与任何社会历史条件下一样，任何由政治、法律的“原理”和“原则”决定的东西都难免是空洞的，只有由经济力量和经济规律决定的东西才是过硬的、压制不住的，它必然在各个方面顽强地表现自己。全国人大及其常委会地位崇高吧，但他的所有官员甚至组成人员，只要有公职身份，他们就一定有一个级别，而这个级别，又一定都是以行政机关的职位设置为基准的，如《公务员法》规定的“国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职”，等等。法院、检察院本身也以行政机关为基准划定级别，如县里法院和检察院副处级，一般的设区的市中级法院和检察院副司局级，省、自治区和直辖市高级人民法院和检察院副省部级，最高人民法院、最高人民检察院则副国家级（实为副国务院级）。至于法官和检察官，当然也都是以行政官员的级别为基准定级别的，从乡科级副职到省部级正职、国家级副职，每级都有。各级政治协商机构也都如此。这些都是计划经济社会的经济资源几乎全部集中到行政机关手中并且由行政机关主导其配置的状况造成的制度化表现，它们本身是计划经济社会的遗迹，而与此相适应的观念当然也是计划经济社会的过时观念。
国家权力过度向行政机关集中导致了行政级别本位的法制观念和行政权主导型的人大制度观念。在这种观念下，宪法确定的正式体制往往被无形地扭曲。例如，依照我国宪法，行政机关、审判机关、检察机关三者本来具有同等地位，但很多实质性制度安排偏偏用行政机关的基准为审判机关、检察机关统一定级别，并且刻意将后者压低一级，在其他很多官方和非官方安排中，后者甚至被压得更低。[９]
行政权主导型的人大制度观念将司法机关的地位看得低于行政机关，因而在这种观念主导下制定的法律中，宪法虽然赋予法院以国家的审判机关的地位，授权法院依照法律规定独立行使审判权，但具体的立法却使得法院在审理案件过程中无权以法律为基准对哪怕是较低级别的地方国家行政机关的抽象行政行为的合法性进行审查和作出宣告。这种做法无异于在法院行使审判权过程中，凡是法律与行政机关的意志发生冲突时就让法院停止适用相关的法律，这是超越宪法变相给予行政机关以特权。《立法法》的一些条款实际上起到了确认并将类似的不合理做法固定化的作用。#p#分页标题#e#
（三）与政治法律资源配置计划化相对应的观念
政治法律资源中最重要的资源是各种公共职位，其中主要指各级人大代表、人大常委、行政机关、审判机关和检察机关的综合管理类的领导职务。不论从历史上看还是就中外的现实而言，当代社会的普遍观念是，在获得公共职位方面有机会平等地参与竞争是公民在政治法律领域最重要的权利。因此，在这方面的各种利益竞争和冲突，不论其在宪法框架内还是在宪法框架外，均是当代社会最激烈的竞争和冲突。
在计划经济社会，我国政治法律资源配置完全是计划化的，其基本特点是从中央到地方，全部公共职位都分层集中控制，除最高层级外，每个层级都由其上层根据其认定的实际需要自上而下地分配这些职位，从人大代表、人大常委，到各级行政机关官员、各级法院法官、各级检察院检察官，等等，基本都是如此。应该说，在计划经济社会，政治法律领域的这种做法是与经济生活的原则相一致的，人们无可厚非。
政治法律生活的原则应该与经济生活的原则相一致，这是马克思主义创始人阐明过的最基本的原理和原则之一。从1993年宪法第7条修正案通过并实施以来，16年过去了，我国基本上已经进入了市场经济社会。但是我国政治法律资源配置计划化的状况虽然有了一些改变，但总体来说公民的政治权利如选举权、被选举权等，都还不是通过市场化的竞争机制实现的。不仅如此，改革开放30年来在这些方面甚至还有退步的趋势。
这可以从两个典型的方面看出来。一个方面是，各级人大代表候选人在选举过程中的自由活动空间和选举本身的竞争性都不仅没有扩大，反而有所缩减。1979年全国人大和地方各级人大《选举法》第30条规定，各党派、团体和选民可以在选举日前用各种形式宣传代表候选人。显然，“各党派、团体和选民可以在选举日前用各种形式宣传代表候选人”，其主体、场合和形式没有太多限制，并且多少有些自由竞争的气氛；后来据说“在实践中发现这一规定不够严谨”，[１０]
而所谓“不够严谨”恐怕主要是易于突破“计划”的控制。于是在1982年此条就被有针对性地修改成了“选举委员会应当向选民介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的党派、团体和选民可以在选民小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。”这样一来，宣传候选人的主体、场合和形式就都变得十分狭窄了。该条在历经了1986年的修改和2004年的修改后，成为了现行《选举法》的第33条，但它迄今一直保留着1982年全国人大对其进行修改时在对宣传候选人的自由度和选举竞争度方面加大限制的要旨。
另一个方面，选民选举代表和代表选举地方国家机关领导工作人员，基本都是按照预先确定的计划指标，本着减少选民可选择性和避免竞争的精神来规划选举事务的。拿县区一级人大代表直选来说，许多年以来各地的选举委员会都是超越法律规定预先把代表的政党比例结构、性别结构等要素计划合并细化为具体指标后布置下去的，不按这种计划选，选举结果就无效。又如，地方组织法第22条规定：“人民代表大会常务委员会主任、秘书长，乡、民族乡、镇的人民代表大会主席，人民政府正职领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长的候选人数一般应多一人，进行差额选举；如果提名的候选人只有一人，也可以等额选举。”但真实的情况是，各地的做法几乎都是千方百计把提名的候选人安排成“只有一人”，从而把法律规定的例外变成一般情况，把法律规定的一般情况变成例外甚至是见不到的情况。这些做法或倾向实际上不是法律规定使然，而是与计划经济相适应的人大制度观念或指导思想使然。
从当今我国的情况看，与计划经济相适应的人大制度理念的以上三个方面都在发生变化，但三方面观念变化所处的阶段不同。法学工作者有责任促进人大制度观念从与计划经济相适应向与市场经济相适应的方向的转变。转变的具体内容难以具体描述，但转变应该对准的基本方向是明确的：
1、确立法权结构中的权利与权力理应平衡观。
考虑到历史上形成的权力压倒权利的权力主导型法权结构尚未发生根本性改变的实际情况，现阶段更应该强调权利必须足以平衡权力的理念。我们在城市房屋拆迁等权利与权力冲突中可最明显地看到这种必要性。
2、依照宪法的规定和精神，坚持国家行政机关、审判机关和检察机关宪法地位平等观念。
这需要否定行政级别本位和行政权优于审判权、检察权的不合时宜观念。根据宪法对法院作为国家的审判机关的功能定位，法院在审理案件过程中应该有权以法律为根据审查本级和下级国家机构中行政机关一切涉案的行政行为的合法性，不论其行政行为是抽象的还是具体的；同理，检察院应该有权在法定职权范围内自主确定直接侦办的对象，对某个级别的官员的犯罪嫌疑经批准才能侦办、不经批准不能侦办，这实际上是放弃宪定独立性，配合有关机构搞选择性办案，有损检察机关自身的公信力和社会公正。这里需要说明的是：一个国家机关的宪法地位高低与其实际运用的物质力量的大小从而其享有的权力总量大小或对社会重要性的大小是两回事。以法国为例，总统与宪法委员会分别掌握的权力总量大小或对社会重要性的大小是可以分伯仲的，但两个机关不能有“正国家级”与“副国家级”之类的区分。在人大制度下，政府与法院、检察院之间的关系，完全可以做这种比拟。
3、确信逐步改变政治法律资源配置计划化的格局，扩大政治法律资源配置的市场化机制，是我国社会政治与经济协调发展的客观要求，也是国家和社会长治久安的需要。
政治法律资源配置市场化的过程是一个不同主体自由竞争的过程，必然会有一些震荡和不安，但相关改革只要是在执政党领导下主动实施的，就一定是能够规范和调控的，而且正常的震荡有利于分散释放积聚的能量，避免过大和过于激烈的社会冲突。
五、结语
实施宪法是一回事，评论宪法或讨论宪法的应然状况是另一回事，对于这两种性质不同的问题，人们应该严格区分开来。一方面，宪法实施须严格依照宪法的规定和精神，不可以脱离现行宪法的文本和宪法的原意，不可以违反对宪法进行学理解释的规则，按自己的想象各取所需、为我所用，任意解说宪法，甚至将外国宪法想象为中国宪法并据此讨论中国面对的民主、法治和公民基本权利保护等课题。另一方面，评论宪法或谋划宪定体制的改革却不能限于说已经写在宪法文本上的话，因为如果做学理性评论、探讨相关的改革也只能照宪法条款说话，那学术就没有了自身的专业功能且任何体制都不能进步。或许，我们还是可以拿本文第一部分用过的实例来说明这两个方面的关系。怎么看待1998年四川遂宁市和2004年云南石屏县的选民直接选举乡镇长改革？对于一个宪法学者来说，他/她应该坚持法治的立场，按严格实施宪法的要求，反对选民直选乡镇长之类的假改革之名而违宪的做法。但是，这并不妨碍他/她在学理上超越宪法的规定对选民直选乡镇长的“试点”作出合乎时代潮流和人群需要的正面评价，也不妨碍他/她努力推动通过修宪来争取实现选民直选地方行政首长。坚持法治的立场与坚持改革的立场是完全可以并行不悖的。
显然，推进包括司法体制改革在内的政治体制改革首先需要的不是修宪、释宪，而是解放思想、实现人大制度理念更新。当然，如果能够没有一个观念更新的过程就通过修宪、释宪实现制度进步，那当然是再好不过的事情。只是，法学工作者不宜做这种不劳而获的期待。
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[１]有关情况可参见黄卫平、邹树彬主编：《乡镇长选举方式改革：案例研究》，社会科学文献出版社2003年版，第258～259页；田舒斌、李自良、王研：《十万百姓选“乡官”》，《半月谈》2004年第21期。
[２]在各级人大与法院、检察院关系方面，1978年宪法基本上继承了1954年宪法和1975年宪法的规定或精神。
[３]李晓兵：《对“人大”质询法院的质疑》，《法学》1996年第6期。
[４]1982年修宪时，最高人民法院、最高人民检察院原本也是被列为质询对象的，但后来有人士提出法院、检察院独立行使职权不应受质询，结果这种意见被接受，所以删去了原有的质询最高人民法院、最高人民检察院的规定。参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第24页。
[５]列宁：《再论工会、目前局势及托洛茨基同志和布哈林同志的错误》，《列宁选集》第4卷，人民出版社1995年版，第407页。
[６]参见童之伟所著《法权与宪政》中的《法权分析模型的思想蕴含》一文所做论证，该书由山东人民出版社2001年出版。
[７]均见石印秀：《中国社会转型时期的权力与权利》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第69～123页。
[８]那时候的名言之一是“革命青年一块砖，哪里需要往哪里搬！”
[９]例如，在所有由党委的政法委书记兼政府公安部门首长的地方，法院、检察院的地位实际上处于比政府的公安部门还低的位置。另外，我国官员的实际地位，往往是以其在执政党党内的地位为基准的，所以，从中央层级的实际情况看，与行政首长相比，法院院长、检察院检察长较之前者实际上有不少于三个级别的位阶差距。
[１０]参见1982年12月6日五届全国人大五次会议上习仲勋副委员长所做的《关于四个法律草案的说明》。
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| [9/30/2013 6:21:02 AM] |
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